Авторы:
Алиса Михеева, Консультант Лаборатории рекламного права
Екатерина Бекетова, Консультант Лаборатории рекламного права
1. Реклама посредством таргетированных рассылок
Дело УФАС Коми
Гражданин пожаловался на SMS с рекламой займов. Реклама приходила от компаний, с которыми он никак не взаимодействовал, в т.ч. не давал им согласия на получение рекламы.
В ходе рассмотрения дела выяснилось, что обе компании воспользовались услугой «SMS-таргет» от оператора мобильной связи, которая позволяла с помощью определенных критериев настроить таргетированную рассылку среди абонентов оператора.
Мобильный оператор указывал, что не является рекламораспространителем, поскольку только предоставляет функционал для направления информации, сформированной отправителем.
УФАС не согласился с таким подходом и признал, что в этой ситуации рекламораспространителями являются как компании, направившие сообщения, так и оператор связи. При этом в рассматриваемой ситуации наличие согласия абонентов на получение рекламы должен был обеспечить именно оператор связи, поскольку рассылка осуществляется по его клиентской базе.
Согласие абонента на получение рекламы было включено в договор в формулировке «согласен, если не указано другое». Рядом была графа «не согласен» и место для проставления «галочки». «Галочка» проставлена не была.
УФАС напомнило, что согласие, включенное в текст договора, является заведомо ненадлежащим, поскольку у клиента нет объективной возможности повлиять на условия договора.
В рассматриваемом случае у абонента не было возможности выразить прямое волеизъявление на получение рекламы и, наоборот, было необходимо совершить дополнительные действия, чтобы отказаться от получения рекламы.
Реклама была признана ненадлежащей, а оператор – ответственным лицом. Решение о штрафе будет вынесено дополнительно.
2. «Сервисные» vs. рекламные сообщения
Дело Татарстанского УФАС России
Гражданин пожаловался на сообщение, полученное по электронной почте от сервиса Ozon Travel. Согласия на получение рекламы гражданин не давал.
Ozon указывал, что гражданин зарегистрирован в Ozon и условием использования Ozon ID является согласие лица на получение информационных и сервисных сообщений на электронную почту и телефон.
По мнению сервиса, сообщение, направленное гражданину, носило справочно-информационный характер, поскольку содержало сведения о начислении заявителю миль Ozon и возможности потратить их на определенные услуги.
УФАС не согласилось с такой квалификацией и указало, что помимо информации о начислении миль письмо содержит иные сведения, указывающие на условия приобретения билетов и бронирования отелей, которые в совокупности с информацией о наличие миль направлены на привлечение внимания к деятельности Ozon.
Так, сообщение содержало фразы: «Вам начислили 400 миль. Потратьте их на путешествие – большое или маленькое», «Не забудьте заказать трансфер и экскурсию, чтобы ваша поездка стала еще приятнее» – и ссылку на переход на сайт Ozon. Таким образом, письмо направлено на привлечение внимания к услугам, оказываемым Ozon, поэтому является рекламным.
Согласие на получение «информационных сообщений» не является согласием на получение рекламы, поскольку такая форма согласия не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой он дает согласие. Таким образом, проставление «галочки» на такой пункт или иное присоединения пользователя к пользовательскому соглашению или программой лояльности не свидетельствует о наличии согласия на получение рекламных рассылок.
Реклама была признана ненадлежащей, решение о штрафе будет вынесено дополнительно.
3. Push-уведомления в «фоновом» режиме
Дело Арбитражного суда Уральского округа
Пользователь приложения проката самокатов Whoosh пожаловался на push-уведомления, поскольку посчитал их рекламой.
При этом в личном кабинете приложения пользователем была отключена функция рассылки рекламных сообщений (кнопка «Скидки и новости»). После получения первого push-уведомления пользователь также написал в чат поддержки об отказе от получения рекламы.
Push-сообщения приходили в «фоновом» режиме, когда приложение не использовалось, и имели следующее содержание: «Всего за 990 р. Время ограничено, успей купить», «Бесплатные старты на год за 990 р. Обновляй приложение – заходи в Подписки. Акция скоро закончится, успевай», «149 р. в неделю или 399 р. в месяц – и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь – увеличенной до 20 минут…».
УФАС признало эти push-сообщения рекламой и привлекло к ответственности Whoosh за направление рекламы без согласия абонента. Компания обжаловала решение в суд. Суды трех инстанций признали решение УФАС законным.
Суды согласились, что push-уведомления носили рекламный характер, поскольку содержали сведения об услугах компании, носили обобщенный характер и способны формировать интерес к объекту рекламирования не только у их получателя, но и у иного лица.
Суды не согласились с доводом компании, что рассматриваемые уведомления направлялись всем пользователям приложения в соответствии с требованиями Закона о защите прав потребителей, обязывающими информировать потребителя об условиях оказания услуг. В рассматриваемых сообщениях предлагалось на льготных условиях оформить подписку, то есть приобрести услугу, не входящую в ранее заключенный договор.
В этом случае уведомления не носили исключительно информационный и ознакомительный характер, поскольку обращали внимание пользователей на акции и специальные предложения, предлагая ему приобрести дополнительные услуги.
Решение УФАС оставлено в силе.
4. Наличие телефона в открытых источниках – не повод направлять рекламу
Дело Татарстанского УФАС
Предприниматель пожаловался на рекламный звонок об услугах сервиса «Сбермаркет» для бизнеса.
Звонок поступил от посредника – партнера магазина, который по договору оказывал заказчику рекламные услуги посредством телефонных звонков. Звонки осуществлялись в том числе на телефонные номера юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, находящиеся в открытых источниках, в т.ч. в Интернете.
Поскольку телефон предпринимателя был опубликован в Интернете, по мнению компании, получать у него дополнительное согласие для осуществления звонков не требовалось, поскольку телефон размещен в целях привлечения клиентов и партнеров.
УФАС не согласилось с таким подходом и указало, что наличие телефона предпринимателя в открытых источниках не снимает с рекламораспространителя обязанности получить у него согласие на получение рекламы. Отсутствие такого согласия во всех случаях презюмируется.
Реклама была признана ненадлежащей, решение о штрафе будет вынесено дополнительно.
5. Согласие в политике конфиденциальности платежной системы
Дело Краснодарского УФАС России
Гражданин пожаловался на письма, полученные на электронную почту после оплаты услуг через платежную систему.
Оператор платежной системы прокомментировал, что заявителем была осуществлена оплата услуг через платежную форму, в которой он указал свой email. После проведения платежа заявитель перешел по ссылке «Получить подарок». Ввиду этих конклюдентных действий лицу были направлены электронные письма о соответствующих подарках («Поздравляем! Вам подарок от сайта Ситилинк – персональный купон…», «Поздравляем! Вам подарок от сайта Сбермаркет – персональный купон…» и др.).
Кроме того, при проведении платежа пользователь соглашается с Политикой конфиденциальности сервиса, согласно которой предоставленные данные могут быть использованы в целях направления уведомлений, в т.ч. информации (рекламы) о продуктах и услугах партнеров компании. Отозвать согласие на получение рекламы возможно посредством направления соответствующего письма на электронную почту компании. От заявителя такого обращения не поступало.
УФАС посчитало, что в этом случае, согласившись с политикой конфиденциальности и осуществив оплату через платежный сервис, пользователь тем самым дал согласие на получение информационных и рекламных писем на указанную им почту.
Редкое и спорное решение, когда УФАС признало надлежащим согласие на рекламу, «зашитое» в политику конфиденциальности. В этом случае, скорее всего, сыграл тот факт, что лицо, осуществляющее платеж, возможно точно идентифицировать с учетом предоставляемых им данных. Тем самым, выполнено требование о том, что согласие может быть получено в любой форме, позволяющей установить лицо, его предоставившее.
Производство по делу было прекращено.
***
О требованиях к надлежащему согласию и другой актуальной практике ФАС по рассылкам рассказывали на нашем вебинаре. Если вы его пропустили – запись доступна на:
✔️ YouTube
✔️ Rutube
✔️ VK
Алиса Михеева, Консультант Лаборатории рекламного права
Екатерина Бекетова, Консультант Лаборатории рекламного права
1. Реклама посредством таргетированных рассылок
Дело УФАС Коми
Гражданин пожаловался на SMS с рекламой займов. Реклама приходила от компаний, с которыми он никак не взаимодействовал, в т.ч. не давал им согласия на получение рекламы.
В ходе рассмотрения дела выяснилось, что обе компании воспользовались услугой «SMS-таргет» от оператора мобильной связи, которая позволяла с помощью определенных критериев настроить таргетированную рассылку среди абонентов оператора.
Мобильный оператор указывал, что не является рекламораспространителем, поскольку только предоставляет функционал для направления информации, сформированной отправителем.
УФАС не согласился с таким подходом и признал, что в этой ситуации рекламораспространителями являются как компании, направившие сообщения, так и оператор связи. При этом в рассматриваемой ситуации наличие согласия абонентов на получение рекламы должен был обеспечить именно оператор связи, поскольку рассылка осуществляется по его клиентской базе.
Согласие абонента на получение рекламы было включено в договор в формулировке «согласен, если не указано другое». Рядом была графа «не согласен» и место для проставления «галочки». «Галочка» проставлена не была.
УФАС напомнило, что согласие, включенное в текст договора, является заведомо ненадлежащим, поскольку у клиента нет объективной возможности повлиять на условия договора.
В рассматриваемом случае у абонента не было возможности выразить прямое волеизъявление на получение рекламы и, наоборот, было необходимо совершить дополнительные действия, чтобы отказаться от получения рекламы.
Реклама была признана ненадлежащей, а оператор – ответственным лицом. Решение о штрафе будет вынесено дополнительно.
2. «Сервисные» vs. рекламные сообщения
Дело Татарстанского УФАС России
Гражданин пожаловался на сообщение, полученное по электронной почте от сервиса Ozon Travel. Согласия на получение рекламы гражданин не давал.
Ozon указывал, что гражданин зарегистрирован в Ozon и условием использования Ozon ID является согласие лица на получение информационных и сервисных сообщений на электронную почту и телефон.
По мнению сервиса, сообщение, направленное гражданину, носило справочно-информационный характер, поскольку содержало сведения о начислении заявителю миль Ozon и возможности потратить их на определенные услуги.
УФАС не согласилось с такой квалификацией и указало, что помимо информации о начислении миль письмо содержит иные сведения, указывающие на условия приобретения билетов и бронирования отелей, которые в совокупности с информацией о наличие миль направлены на привлечение внимания к деятельности Ozon.
Так, сообщение содержало фразы: «Вам начислили 400 миль. Потратьте их на путешествие – большое или маленькое», «Не забудьте заказать трансфер и экскурсию, чтобы ваша поездка стала еще приятнее» – и ссылку на переход на сайт Ozon. Таким образом, письмо направлено на привлечение внимания к услугам, оказываемым Ozon, поэтому является рекламным.
Согласие на получение «информационных сообщений» не является согласием на получение рекламы, поскольку такая форма согласия не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой он дает согласие. Таким образом, проставление «галочки» на такой пункт или иное присоединения пользователя к пользовательскому соглашению или программой лояльности не свидетельствует о наличии согласия на получение рекламных рассылок.
Реклама была признана ненадлежащей, решение о штрафе будет вынесено дополнительно.
3. Push-уведомления в «фоновом» режиме
Дело Арбитражного суда Уральского округа
Пользователь приложения проката самокатов Whoosh пожаловался на push-уведомления, поскольку посчитал их рекламой.
При этом в личном кабинете приложения пользователем была отключена функция рассылки рекламных сообщений (кнопка «Скидки и новости»). После получения первого push-уведомления пользователь также написал в чат поддержки об отказе от получения рекламы.
Push-сообщения приходили в «фоновом» режиме, когда приложение не использовалось, и имели следующее содержание: «Всего за 990 р. Время ограничено, успей купить», «Бесплатные старты на год за 990 р. Обновляй приложение – заходи в Подписки. Акция скоро закончится, успевай», «149 р. в неделю или 399 р. в месяц – и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь – увеличенной до 20 минут…».
УФАС признало эти push-сообщения рекламой и привлекло к ответственности Whoosh за направление рекламы без согласия абонента. Компания обжаловала решение в суд. Суды трех инстанций признали решение УФАС законным.
Суды согласились, что push-уведомления носили рекламный характер, поскольку содержали сведения об услугах компании, носили обобщенный характер и способны формировать интерес к объекту рекламирования не только у их получателя, но и у иного лица.
Суды не согласились с доводом компании, что рассматриваемые уведомления направлялись всем пользователям приложения в соответствии с требованиями Закона о защите прав потребителей, обязывающими информировать потребителя об условиях оказания услуг. В рассматриваемых сообщениях предлагалось на льготных условиях оформить подписку, то есть приобрести услугу, не входящую в ранее заключенный договор.
В этом случае уведомления не носили исключительно информационный и ознакомительный характер, поскольку обращали внимание пользователей на акции и специальные предложения, предлагая ему приобрести дополнительные услуги.
Решение УФАС оставлено в силе.
4. Наличие телефона в открытых источниках – не повод направлять рекламу
Дело Татарстанского УФАС
Предприниматель пожаловался на рекламный звонок об услугах сервиса «Сбермаркет» для бизнеса.
Звонок поступил от посредника – партнера магазина, который по договору оказывал заказчику рекламные услуги посредством телефонных звонков. Звонки осуществлялись в том числе на телефонные номера юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, находящиеся в открытых источниках, в т.ч. в Интернете.
Поскольку телефон предпринимателя был опубликован в Интернете, по мнению компании, получать у него дополнительное согласие для осуществления звонков не требовалось, поскольку телефон размещен в целях привлечения клиентов и партнеров.
УФАС не согласилось с таким подходом и указало, что наличие телефона предпринимателя в открытых источниках не снимает с рекламораспространителя обязанности получить у него согласие на получение рекламы. Отсутствие такого согласия во всех случаях презюмируется.
Реклама была признана ненадлежащей, решение о штрафе будет вынесено дополнительно.
5. Согласие в политике конфиденциальности платежной системы
Дело Краснодарского УФАС России
Гражданин пожаловался на письма, полученные на электронную почту после оплаты услуг через платежную систему.
Оператор платежной системы прокомментировал, что заявителем была осуществлена оплата услуг через платежную форму, в которой он указал свой email. После проведения платежа заявитель перешел по ссылке «Получить подарок». Ввиду этих конклюдентных действий лицу были направлены электронные письма о соответствующих подарках («Поздравляем! Вам подарок от сайта Ситилинк – персональный купон…», «Поздравляем! Вам подарок от сайта Сбермаркет – персональный купон…» и др.).
Кроме того, при проведении платежа пользователь соглашается с Политикой конфиденциальности сервиса, согласно которой предоставленные данные могут быть использованы в целях направления уведомлений, в т.ч. информации (рекламы) о продуктах и услугах партнеров компании. Отозвать согласие на получение рекламы возможно посредством направления соответствующего письма на электронную почту компании. От заявителя такого обращения не поступало.
УФАС посчитало, что в этом случае, согласившись с политикой конфиденциальности и осуществив оплату через платежный сервис, пользователь тем самым дал согласие на получение информационных и рекламных писем на указанную им почту.
Редкое и спорное решение, когда УФАС признало надлежащим согласие на рекламу, «зашитое» в политику конфиденциальности. В этом случае, скорее всего, сыграл тот факт, что лицо, осуществляющее платеж, возможно точно идентифицировать с учетом предоставляемых им данных. Тем самым, выполнено требование о том, что согласие может быть получено в любой форме, позволяющей установить лицо, его предоставившее.
Производство по делу было прекращено.
***
О требованиях к надлежащему согласию и другой актуальной практике ФАС по рассылкам рассказывали на нашем вебинаре. Если вы его пропустили – запись доступна на:
✔️ YouTube
✔️ Rutube
✔️ VK